LATIN COUNSEL Insights: "Temas de "última generación" para la estructuración de operaciones de M&A en América Latina durante el año 2024".

Rodolfo Papa,  December 15, 2023

Nos complace compartir una serie de reflexiones vinculadas con el análisis de ciertos temas jurídicos y regulatorios "de última generación", que -en nuestro entender- deberían ser observados por los abogados corporativos Latinoamericanos, responsables en el diseño y negociación de contratos de M&A, en sus respectivas jurisdicciones locales, ante el inminente comienzo del año 2024.

Es evidente que el mercado de transacciones de M&A de nuestra región, sigue siendo dinámico, desafiante y con un alto grado de sofisticación, no solamente por los "vaivenes" económicos y políticos que se han evidenciado (en varios de sus países), durante los últimos años, sino también por la aparición de nuevos issues que los "abogados locales" deberíamos evaluar (y administrar) cuidadosamente, a los fines de brindar adecuados estándares de seguridad y previsibilidad jurídica.

En tal sentido, a continuación expondremos ciertos temas que se han instalado recientemente, y que tendrían que incorporarse en el contenido de la "agenda" que habitualmente gobierna a este tipo de deals, a pesar de que, obviamente, -al final del día-deberían ser razonablemente interpretados (en lo que respecta a su alcance), bajo el prisma de la "ley local" aplicable a la proyectada operación.

En primer lugar, correspondería puntualizar, máxime desde la perspectiva de los inversores extranjeros que decidieran "hundir" una inversión extranjera directa (y por supuesto, de largo plazo) en alguno de los sectores líderes de la economía de una jurisdicción Latinoamericana, la necesidad de acceder a adecuados mecanismos de protección, que le posibilitaren ser beneficiarios de una cobertura frente a potenciales riesgos que históricamente han enfrentado al ingresar a nuestra región, como el de una (eventual) decisión soberana que decretara la "expropiación" sobre tal inversión, sin otorgar una "indemnización" justa y equitativa que compensare tal desposesión, de acuerdo a los principios rectores que rigen esta materia en el ámbito del Derecho Internacional.   

Tengamos en cuenta que este tipo de actos lesivos a la propiedad privada, podrían exteriorizarse (por parte de un Estado Receptor de dicha inversión extranjera), en forma "directa" (con impacto sobre el título de propiedad en acciones o activos con el que se hubiera legítimamente investido a dicho inversor), o bien, en forma indirecta, a través de un incumplimiento a ciertas garantías que se le hubieran conferido, frente, por ejemplo, a una posible "pérdida de valor" sobre tal inversión, que aquel hubiera padecido, como resultado de los compromisos asumidos.

Al respecto, y como uno de los principales instrumentos jurídicos diseñados internacionalmente para proteger la posición de inversores extranjeros, que decidieran invertir en compañías o activos con situs en América Latina, destacamos los denominados "Tratados de promoción y protección recíproca de inversiones", celebrados por los Estados Nacionales, cuyas previsiones otorgan adecuados y efectivos mecanismos de protección, tendientes a resguardar a dichos inversores frente al riesgo "expropiación", posibilitándoles el recurso a una instancia de arbitraje internacional y neutral, competente para dirimir potenciales controversias que se suscitaren entre el Estado receptor y el inversor extranjero reclamante.

Por lo cual, resultaría necesario que entre los temas a nivel "macro" que deberían incluirse como parte de las labores de due diligence a cargo del inversor internacional que decidiera concertar una operación de M&A con impacto en algún país de América latina, consistiría en evaluar (pero fundamentalmente elegir), cuál sería la ley de incorporación del vehículo bajo el cual se instrumentaría dicha inversión extranjera directa.

De tal modo de poder quedar amparado bajo el ámbito de las previsiones de un Tratado de promoción y protección recíproca de inversiones que reuniera tales particularidades, brindando protección ante potenciales disputas que un inversor extranjero pudiera enfrentar a mediano y largo plazo, como resultado de los "cambios normativos" (o "riesgos políticos") que, en ciertos segmentos de la economía local, podrían materializarse en nuestra región, con motivo, por ejemplo, de cambios en las administraciones gubernamentales, elegidas mediante elecciones libres y democráticas.

Por otra parte, no podemos dejar de notar la existencia de nuevos escenarios de litigiosidad que podrían suscitarse en la ejecución de ciertos "bloques contractuales" del SPA, que si bien nuestra práctica corporativa a nivel regional ha adoptado su estructura de contenidos, desde el tradicional formato Anglosajón, su interpretación debería regularse bajo el imperio de la "ley local" que le resultare (total o parcialmente) aplicable.

Al respecto, una temática que ha cobrado actualidad, más aún desde el comienzo de la pandemia, ha sido el de cómo distribuir y asignar riesgos entre las partes contratantes, durante el lapso de tiempo que transcurre entre la firma del SPA y el cierre de la transacción, al amparo de la cláusula de "cambio adverso significativo", conocida en la práctica del Common Law, como "MAC" ("material adverse change").

Ciertamente que, a partir del impacto disruptivo causado -a nivel global- por dicha pandemia, los contratantes de una operación de M&A concertada sobre acciones o activos Latinoamericanos, han procedido a reexaminar (como parte de las negociaciones) el alcance y contenidos de la precitada cláusula, ante la posible irrupción de otros eventos disruptivos (equiparables -en esencia-, al de una "pandemia"), que, durante el transcurso de dicho lapso, podrían eventualmente conducir a un abandono (o "walk away") de parte del comprador, o bien, a una renegociación de "buena fe" de sus términos esenciales.

Otro issue que podría calificarse como significativo, más aún desde la posición de los abogados litigantes, frente a conflictos causados por un incumplimiento a las "declaraciones & garantías" del vendedor, cuya tendencia mayoritariamente seguida en la actualidad en América Latina, es el de recurrir a una instancia de arbitraje comercial (sea local o internacional, según el caso), para su solución, sería el de su encuadre, ya sea bajo estándares tradicionales, como el de un "incumplimiento contractual", que requeriría -a los fines de su configuración- como presupuestos, reunir los elementos atributivos de responsabilidad civil (factor subjetivo, antijuridicidad, daño y nexo de causalidad), en contraposición, a su tipificación como un mecanismo objetivo de asignación y distribución de riesgos entre las partes contratantes.

Obviamente, no encontraríamos razonablemente una respuesta unívoca frente a tal disyuntiva, y la adopción de una u otra, dependería de una serie de factores, entre ellos, en la práctica, la que resultare más consistente y adecuada con los intereses en juego de los protagonistas de dicha controversia.

Otra cláusula que habitualmente despertaría -en la práctica de este tipo de transacciones- diversos escenarios de conflictividad, resultantes de la ejecución de un contrato de M&A (sea de acciones o de activos), que en definitiva, podrían conducir a la sustanciación de un litigio comercial complejo, sería el que se derivare de una (posible) autorregulación sobre el "conocimiento" al que el comprador accedió o debería haber accedido, durante la etapa del due diligence pre-cierre, es el que, en definitiva, de acuerdo a las previsiones del SPA, o en su caso, supletoriamente, a lo que disponga su legislación local aplicable, podría resultar en que aquel asumiera (o no) responsabilidad por tal riesgo, y en este último supuesto, intentare luego ser indemnizado.

A los fines de establecer ciertas pautas interpretativas tendientes a dirimir disputas, cuya fuente se sustentaría en cómo las partes contratantes se hubieran comportado durante el due diligence, se deberían analizar -obviamente- en forma complementaria, precedentes judiciales o arbitrales que, de acuerdo a las particularidades del caso, resultarían aplicables.

Es dable destacar que, lo que normalmente debería evidenciarse (y exteriorizarse) -como estándares de conducta a ser cumplimentados por las partes durante el due diligence-, del lado del vendedor, el deber de proveer información relevante, y muy modernamente -conforme a una tendencia consagrada por la jurisprudencia comparada-, la obligación de "auto-informarse", a cargo del comprador, adoptando -en tal sentido- medidas de diligencia, investigación y cuidado, al amparo del principio rector de la "buena fe", de aplicación imperativa desde la etapa pre-contractual, a diferencia de lo que sucede en la práctica del Common Law, en la que su alcance resultaría, en tal instancia, disponible por las partes.

Asimismo, como una de las "mejores prácticas" adoptadas por ciertas jurisdicciones líderes en la concertación de este tipo de deals en América Latina, destacamos los esfuerzos realizados, a través de los aportes generados a nivel doctrinario y también jurisprudencial, tendientes a precisar (bajo el alcance de la "ley local") la naturaleza jurídica de un contrato cuyo objeto (al menos, en lo formal) fuera la compraventa de una participación social controlante o "paquete accionario", cuya realidad económica excede una transacción sobre dicha "cosa vendida", sino que debería extenderse al estado patrimonial de la compañía target o "emisora" de tales valores negociables.

En tal sentido, correspondería sostener -al menos preliminarmente- que, en lo que respecta a las consecuencias jurídicas resultantes de la transmisión de tales participaciones sociales cuya propiedad impacta sobre el "control" (y manejo de los negocios) de un ente societario, es de la esencia de este tipo de pactos, y así ha sido reconocido por la jurisprudencia de algunas jurisdicciones de nuestra región, que las partes contratantes, al amparo del pacta sunt servanda, tienen el poder de negociar y autorregular convencionalmente el régimen de responsabilidades y asunción de riesgos derivados de la situación del patrimonio de la compañía target, cristalizado al momento del cierre de la transacción, con la única limitación de la observancia de ciertas normas imperativas que resultarían de aplicación, bajo el imperio de la "ley local" que gobernare al SPA. 
      
Finalmente, y ante la próxima conclusión del año 2023, nos es grato también compartir algunos logros concretados por LATIN COUNSEL, tanto a nivel de generación de contenidos, como el de su participación en eventos internacionales de excelencia, vinculados con la práctica de la abogacía corporativa de Iberoamérica, en especial, sobre temas de actualidad inherentes a la concertación de operaciones de M&A.

Al respecto, hemos tenido la oportunidad de coordinar (y prologar) al inicio de este año, la publicación de un Q&A Report, titulado: "Perspectivas para la estructuración de operaciones de M&A en América Latina durante el año 2023", cuyos contenidos fueron elaborados por 10 corporate lawyers pertenecientes a reconocidas firmas líderes de Iberoamérica (incluyendo a una firma global de Nueva York, con activa presencia en la concertación de transacciones en nuestra región).

Esperamos replicar esta iniciativa durante el próximo año 2024.      

Por otro lado, LATIN COUNSEL ha participado (en forma presencial) durante este año, en varios eventos internacionales de excelencia y networking, vinculados con la práctica de la abogacía corporativa.

Destacamos, a título simplemente enunciativo, los casos de la "Biennial Latin America Regional Forum Conference", organizada por la International Bar Association (IBA), que tuvo lugar en la ciudad de Cartagena de Indias (Colombia), durante los días 22 a 24 de Marzo, y más recientemente, en la reunión anual de dicha entidad, de la que participaron más de 5000 abogados y firmas líderes de todo el planeta, celebrada en la ciudad de Paris (Francia), durante los días 29 de Octubre al 3 de Noviembre, entre otros eventos.

Por último, aprovecho esta oportunidad, para invitarlos muy especialmente a que participen de una nueva edición de nuestro curso de entrenamiento y formación profesional "Estructura de un M&A Deal", que estaré dictando (en formato remoto), durante los días 23 a 26 de Enero del año 2024, organizado por el Centro de Educación Continua de SIJUSA (Panamá).
Este producto de capacitación, del que han participado más de 300 abogados corporativos pertenecientes a 13 países de América Latina, es ideal para aquellos profesionales del Derecho, que se encuentren comenzando su práctica en la estructuración de este tipo de transacciones, como "abogados locales".

Además, el curso ha sido exitosamente dictado, bajo un formato "in-house", para beneficio de firmas de abogados líderes de Costa Rica, Nicaragua, Guatemala, y, Uruguay, respectivamente.   
Para acceder a mayor información sobre las modalidades y contenidos de este producto, pueden contactarme directamente a la dirección de email que les comparto a continuación.
Les deseamos nuestros mejores augurios para el próximo año nuevo 2024, y esperamos seguir en contacto con ustedes, a través de LATIN COUNSEL.  

Rodolfo G. Papa
Corresponsal de LATIN COUNSEL en Argentina
Email: rodolfo.papa@latincounsel.com